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问题|跨境担保|(2)房地产跨境抵押时应注意的法律问题及应对策略
原文阅读：中问律师事务所｜Zeal&Will
近日，有市场消息称，中国监管机构要求中国银行、中国建设银行、中国工商银行、中国农业银行共四大银行向2022年12月10日前有海外债务的房地产企业提供国内资产担保的离岸贷款。2022年12月9日，中国银行在官网发布消息，称已成功为龙湖集团开展“内保外贷”业务。中国银行重庆分行为龙湖集团开立人民币融资担保，中国银行香港以担保为担保，为龙湖集团海外企业提供贷款融资。贷款已于12月9日实现提款。
在各种担保方式中，提供房地产抵押是保障债权实现的常见增信措施。根据我国现行法律的规定，提供房地产抵押，并在登记时设立抵押权。《外汇管理条例》第十九条规定，自签订外汇担保合同后，应当向外汇管理机关办理外汇担保登记。因此，当国内主体向海外企业提供房地产抵押时，不仅需要完成房地产抵押登记，还需要履行相应的外汇登记义务，符合中国现行法律对外汇管理的规定。本文阐述了境内主体以房地产抵押的形式向境外企业提供担保的情况，并阐述了境外企业是否可以作为抵押权人。
1.中国现行法律没有限制禁止境外企业作为国内房地产的抵押权人
1.根据《外债管理暂行办法》第四条和第七条的规定，国内机构可以通过抵押向境外机构和自然人提供担保。
2.《城市房地产抵押管理办法》第三条规定：“本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。”本条规定不限制抵押权人是国内外的主体。
三、民法典检索后、《城市房地产抵押管理办法》、《房地产登记暂行条例》、《房地产登记暂行条例实施细则》等有关规定，我国对房地产抵押的抵押权人没有特别规定。
4.根据上述规定，我国现行法律没有对房地产抵押权人是国内外主体作出特别规定。因此，我们认为海外主体可以作为国内房地产的抵押权人。
二、境外企业成为国内房地产抵押权人应当满足的身份条件
1.根据《房地产登记暂行条例》第十四条第一款、第十六条、《房地产登记暂行条例实施细则》第九条的规定，国内主体向境外企业提供房地产抵押，国内主体与境外企业共同申请房地产抵押登记。申请房地产抵押登记时，申请材料应包括身份证明材料。
2.根据《不动产登记操作规范(试行)》第1.8.4.1条明确规定，境外企业在申请房地产抵押登记时，应提交的身份证明材料是在中国设立分支机构或代表机构的批准文件和登记证明。我们理解，如果国内房地产抵押给海外企业，海外企业应首先按照公司法的有关规定在国内设立分支机构，或根据国外企业永久代表机构登记管理规定，并取得相应的批准文件和登记证书。
3.境外企业为各类银行及其分支机构，以及金融资产管理公司、信托公司、金融租赁公司等非银行金融机构及其分支机构的，在申请房地产抵押登记时，应当向房地产登记机关提交金融许可证。根据《国土资源部关于规范土地登记的意见》第五条，经中国银行业监督管理委员会批准的金融机构和经省人民政府主管部门批准的小额贷款公司可以作为贷款人申请土地抵押登记。该意见于2017年11月29日废止。我们理解，现行法律法规对房地产抵押权人的范围并不局限于取得金融许可证的金融机构。虽然该意见已被废除，但不等同于银行及其分支机构、金融机构及其分支机构在抵押登记时不需要提交金融许可证作为身份证明材料。因此，上述机构作为境内房地产的境外抵押权人，仍需向房地产登记机关提交《中国银行业监督管理委员会办法的金融许可证》，以证明其金融资质。
4.但对境外企业在境内设立分支机构或代表机构并提交《金融许可证》的要求，目前已在部分地区放宽限制。2020年8月4日，广东省自然资源厅发布《关于明确香港、澳门银行在大湾区九个城市办理房地产抵押登记的通知》。根据通知，自2020年9月1日起，香港、澳门银行在广州、深圳、珠海、佛山、惠州、东莞、中山、江门、肇庆九市管辖的房地产登记机构申请房地产抵押登记时，无需提交国内设立分支机构或代表机构的证明文件、登记证和金融许可证。香港和澳门银行可以通过公证或转让的设立文件或注册证书作为其身份证明材料，在上述地区办理房地产跨境抵押登记。
3、境外企业应注意担保合同生效与房地产抵押权有效设立之间的界限差异
1.根据《民法典》第五百零二条的规定，合同自成立以来生效。但《跨境担保外汇管理条例》第九条明确规定，境内主体向境外企业以房地产抵押为担保，应当到外汇管理局办理内外贷款登记手续。根据《跨境担保外汇管理条例》第二十九条的规定，内保外贷登记是管理性规定，不是有效性规定。因此，国内主体向境外企业提供房地产抵押，未向外汇管理局登记，不影响担保合同的生效。
2.根据《民法典》第三百九十五条、第四百零二条的规定，房地产抵押权以登记为有效要求。国内主体向境外企业提供房地产抵押的，应当到房地产登记机关办理房地产抵押登记，房地产抵押权自登记之日起设立。
3.根据以上可知，提供房地产抵押的担保合同和房地产抵押的设立是不同的法律概念。是否办理房地产抵押登记，影响抵押权的有效设立，影响海外企业是否享有抵押优先赔偿权，但不影响担保合同本身的有效性。
根据以上可知，境内主体向境外企业提供房地产抵押的，应当分别到外汇管理局办理房地产抵押登记，到房地产登记机关办理房地产抵押登记。
众所周知，内保外贷登记和房地产抵押登记是两种独立登记。在办理房地产抵押登记时，为保证内保外贷的真实性，房地产登记机关应当向境内主体和境外企业出具内保外贷登记证明；相反，情况也是如此。但是，我国法律没有明确规定办理内保外贷登记和房地产抵押登记的顺序。因此，为了避免国内外贷款登记和房地产抵押登记的僵局，国内主体和境外企业应当与主管部门确认所需的材料和顺序。
五、特别提示
本合集的相关意见仅为一般意见，不作为处理具体案件的法律意见。由于案件之间的差异，如何合法有效地处理具体情况必须因人而异。当事人遇到具体的法律问题时，可以考虑咨询专业律师的具体意见。
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