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《民法典》:抵押房屋可以买卖，可以转让

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房屋可以抵押转让，这是民法典的一大“创新”。

民法典第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押物转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人可以证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以要求抵押人提前向抵押权人偿还债务或者存款。转让价格超过债权金额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

本规定应注意以下几点：

1、抵押期间，抵押人原则上可以转让抵押财产

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。即抵押期间，抵押人原则上可以转让抵押财产，但抵押人与抵押权人明确约定抵押期间抵押人不得转让抵押财产的，按照其约定。

抵押人与抵押权人明确约定抵押期间抵押人不得转让抵押财产，但抵押人违反本协议的法律后果如何？

(1)抵押人对抵押权人构成违约

抵押人违反与抵押权人的约定，抵押人自然构成违约，应当向抵押权人承担相应的违约责任。

(2)受让人可以取得抵押物的所有权，但抵押权人的抵押权仍然有效

a.抵押人向受让人转让抵押物的债权行为和物权行为是有效的

抵押人将抵押物转让给受让人的债权行为和物权行为有效，因为：第一，抵押人是抵押物的所有人，有权占有、使用、收入和处置抵押物，其转让抵押物符合法律原则；第二，鉴于抵押权的追赶，即抵押权转让后，抵押权人仍享有抵押权，抵押权人的权利基本上没有受到侵犯，因此不符合“恶意串通”，合同无效的原因，如损害第三方利益等。

b.受让人取得抵押物所有权是继承取得的，而不是通过善意取得制度取得的。

抵押人是抵押物的所有权人，他有权处分自己的物品，没有无权处分。因此，受让人通过买卖等普通继承权取得抵押物所有权，而不是通过善意制度取得抵押物所有权。

c.抵押权人对抵押物仍享有抵押权

基本法理是继承取得物的所有权，物上的权利负担(抵押)仍然有效。因此，抵押权人仍然享有抵押抵押权。

2、抵押具有追赶力

如果抵押财产转让，抵押权不会受到影响，即抵押权具有追赶力，这是《民法典》与之前的法律和司法解释中关于抵押物转让的规定最本质的区别。《民法典》前的法律和司法解释是基于抵押转让的规定，而《民法典》对抵押转让的规定是基于抵押的追赶。由于抵押有追赶力，无论抵押如何转让，抵押权人都享有优先受偿权，抵押权人的权利基本上不会因抵押转让而受到侵犯，这为抵押期间抵押物的转让创造了条件。

3、“通知”是指履行附随义务

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。这里的“通知”是抵押人履行其附属义务（抵押人和抵押权人同意抵押人转让抵押财产通知抵押权人，抵押人履行主合同义务），抵押人未履行通知义务，不影响抵押人转让抵押财产的债权效力和财产效力。

4、抵押权人对转让价格无优先受偿权

抵押权人可以证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以要求抵押权人提前向抵押权人偿还债务或者存款。在这方面，应注意以下几点：

（1）由于抵押权人仍享有抵押权，抵押权人的权利不会受到抵押转让的不利影响。因此，抵押权人不再享有抵押转让价格的优先赔偿权，否则将“重复”优先赔偿。

（2）抵押权人要求抵押权人提前向抵押权人偿还转让所得价款的，抵押权人应当证明抵押财产转让可能损害抵押权。这也是因为根据一般法律和日常生活经验法，抵押权人的权利不会受到抵押物转让的不利影响。

5、抵押物转让后，债务人不变更

抵押人转让抵押物，受让人取得抵押物的所有权，抵押权人仍享有抵押权，但债务人不变更——债务人仍然是原债务人，而不是抵押物的受让人。抵押人（不一定是债务人）以转让价格偿还债务的，转让价格超过债权金额的部分归抵押人所有。债务被消除的，抵押权人有义务清除抵押物上的抵押权；转让价格不足债权金额的，由债务人偿还。在债务人完全偿还债务之前，抵押权人仍享有抵押权。

从以上分析可以看出，“在抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”的规定，从抵押担保的角度来看，实际上是改变抵押人，抵押财产没有改变。抵押权是财产权，抵押权指向的对象是财产，而不是人，因此抵押财产转让，但抵押财产的所有者发生了变化，抵押权没有发生变化。

6、与住房管理部门政策的衔接

虽然《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第一条第一款规定，人民法院在办案时需要国土资源和房地产管理部门的协助，土地资源和房地产管理部门应当按照人民法院的有效法律文件和协助执行通知书办理协助执行事项。但从“实际”的角度来看，只有房屋管理部门的配套政策实施，才能真正实现抵押房屋的转让。如果当地住房管理部门不办理抵押房屋变更登记（包括法院协助执行通知不办理转让手续），法院不得命令抵押房屋从卖方转让给买方（但买方不丧失诉讼权），以免不能执行强制转让。【我在微信微信官方账号“合同效力实践研究”上写了很多关于房地产的文章，分享了很多经典案例，感兴趣的朋友可以找出来看看】

附：尤某芹与刘某梅、韩某房屋买卖合同纠纷案

判决令：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。

案例简介:2017年5月24日，尤某芹(买方、乙方)、刘某梅、韩某(卖方、甲方)、泉山区吴泰房地产中介机构（中介、丙方）签订了房地产销售合同，然后签订了两份补偿协议，同意刘某梅、韩某将涉案房屋出售给尤某芹，并就房屋交易的其他事项达成了协议。合同签订后，尤某芹按照合同履行了义务。2020年10月29日，刘某梅、韩某以涉案房屋抵押贷款。尤某芹起诉刘某梅、韩某协助将涉案房地产变更登记在尤某芹名下。审判期间，刘某梅表示，由于当地限售政策，涉案房屋只能在2021年3月办理网上签约备案。2021年7月7日，一审法院向尤某芹解释，由于本案涉及银行抵押，如果尤某芹坚持要求转让所有权，则意味着接受所涉房屋的抵押。尤某芹一方对此表示了解，并明确要求继续履行合同。

判决[案号：江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终8368号：2017年至2018年，尤与刘、韩签订的房地产销售合同和房屋销售补充协议是双方的真实意图，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立生效。2020年10月29日，刘某梅、韩某主张涉案房屋抵押给外人，无法办理房屋产权变更。《民法典》第四百零六条规定，抵押人在抵押期间可以转让抵押财产的，抵押权不受影响。刘某梅、韩某在将房屋出售给他人的情况下，在涉案房屋上设立抵押权，不影响尤某芹与刘某梅、韩某之间房屋买卖合同的效力。目前，涉案房屋已具备办理网上签约备案和产权变更登记的条件。尤主张继续履行房屋销售合同，要求刘、韩协助办理涉案房屋产权变更登记手续，具有事实和法律依据。一审法院判决刘某梅、韩某协助尤某芹办理涉案房屋产权变更登记手续，并非不当。

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